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dimanche 22 mai 2011

La procédure de rupture conventionnelle

Par Grégoire Le Métayer. Retrouvez cet article sur le site http://www.droitdesrh.fr/.
Il y a encore 3 ans, rompre un contrat de travail d’un commun accord était une procédure assez lourde. De plus, elle était souvent assimilée à une cessation volontaire d’activité privant ainsi le salarié de l’indemnisation du chômage. C’est cette constatation, ajoutée à l’engorgement actuel des conseils des prud’hommes (*1), qui ont poussé le législateur à adopter un nouveau mode de rupture autonome du contrat de travail à durée indéterminée.

La rupture conventionnelle, adoptée par les partenaires sociaux au sein de l’Accord National Interprofessionnel (ANI) du 11 janvier 2008 et instaurée par la loi du 25 juin 2008, est donc une procédure qui permet à l’employeur et au salarié de convenir en commun des conditions de la rupture du contrat de travail qui les lie (*2). Elle est exclusive du licenciement ou de la démission et ne peut être imposée par l’une ou l’autre des parties.
Tout comme pour le licenciement ou la démission, la rupture conventionnelle doit respecter une procédure précise sous peine de ne pas être homologuée ou d’être requalifiée ou annulée a posteriori par le juge des prud’hommes.

Première étape : la tenue d’au moins un entretien
Afin de s’assurer du consentement des parties, l’article L. 1237-12 du Code du travail prévoit la tenue d’au moins un entretien afin de négocier les conditions et la mise en œuvre de la rupture.
Cependant, pour garantir le bon déroulement des négociations, trois entretiens sont logiquement nécessaires :

•Un pour discuter du principe même de rompre au moyen d’une rupture conventionnelle.
•Un autre pour définir le contenu de la rupture conventionnelle.
•Un dernier pour signer la convention de rupture.

Leur respect doit permettre de soulever toutes les difficultés pouvant surgir avant et pendant le départ du salarié de l’entreprise.
En revanche, contrairement au licenciement, aucun formalisme n’est prévu ! Chacune des parties peut ainsi prendre l’initiative de convoquer l’autre sans respecter de forme particulière. Un mail ferait donc l’affaire… mais il est conseillé, ne serait-ce que pour des questions de preuve, d’envoyer la convocation par lettre recommandée avec accusé de réception.

Ce courrier doit notamment mentionner la date, le lieu et l’heure de l’entretien, ainsi que la possibilité pour le salarié de se faire assister. Cette assistance répond aux mêmes règles que pour un licenciement (*3).
Si une des parties choisit de se faire assister, elle doit en informer l’autre préalablement, en respectant un délai raisonnable (cela n’est pas possible la veille de l’entretien…).
Dans tous les cas, aucune des parties ne peut se faire assister par un avocat (*4).

Deuxième étape : la conclusion d’une convention de rupture
L’accord doit ensuite être formalisé dans une convention de rupture, conformément à l’article L. 1237-14 du Code du travail.
Outre des informations relatives aux parties (identité du salarié et de l’employeur, emploi et qualification, etc.), cette convention doit fixer les modalités de la rupture et des conditions de travail jusqu’au départ. Doit également y figurer le montant de l’indemnité spécifique de rupture conventionnelle qui sera versé au salarié et qui ne peut être inférieur à celui de l’indemnité légale de licenciement prévue à l’article L. 1234-9 du Code du travail.

Une fois la convention signée, elle doit être homologuée pour être valide. Cependant, afin d’éviter les décisions hâtives et de permettre aux parties (et surtout aux salariés) de prendre la pleine mesure de leurs engagements, la loi impose un délai minimum de 15 jours calendaires entre la signature de la convention et sa transmission à l’Unité Territoriale compétente de la Direction Régionales des Entreprises, de la Concurrence, de la Consommation, du Travail et de l’Emploi (UT-DIRECCTE) pour homologation. Pendant ce délai, chacun est libre de revenir sur sa décision en exerçant son « droit de rétractation ».
Une fois ce délai écoulé, il ne reste plus qu’une étape : celle de l’homologation.

Dernière étape : l’homologation et la décision de l’UT-DIRECCTE (ex DDTEFP)

Il appartient alors à « la partie la plus diligente » de procéder à une demande d’homologation auprès de l’UT-DIRECCTE.
Elle doit être formulée au moyen du formulaire réglementaire (*5 et 6) auprès de l’UT-DIRECCTE dont relève l’établissement où est employé le salarié.
Une fois le dossier complet reçu, l’UT-DIRECCTE effectue son contrôle. Celui-ci porte sur « les points qui permettent de vérifier le libre consentement des parties, d’une part, et, d’autre part, sur les éléments fondant l’accord du salarié (montant de l’indemnité spécifique de rupture conventionnelle, respect du délai de rétractation, etc.) » (*4).

Deux situations :
•Refus : dans ce cas, la notification de la décision est forcément explicite et doit être faite dans le délai de 15 jours. La convention ne sera alors pas valide et n’aura donc aucun effet sur le contrat de travail qui continuera de s’exécuter normalement.
•Acceptation : si non réponse dans le délai imparti pour l’instruction, l’homologation est considérée comme acquise. L’autorité administrative est alors liée et ne peut plus retirer l’homologation, quelque soit le motif d’illégalité ou d’opportunité (*4).

Comme le souhaitaient les partenaires sociaux lors des négociations qui ont précédé la signature de l’ANI du 11 janvier 2008, la procédure pour conclure une rupture conventionnelle est donc relativement simple et rapide.
Sans éradiquer totalement le risque de contentieux, la rupture conventionnelle a pour l’instant fait l’objet de très peu de litiges et rares sont les décisions sur ce récent mode de « séparation ». La jurisprudence est donc encore loin d’être fixée. Les juges semblent toutefois contrôler strictement l’utilisation faite de ce mode de rupture afin d’éviter les fraudes et les détournements de la loi. Les parties doivent donc être prudentes lors de la signature d’une telle convention… Notamment l’employeur avec certaines « catégories » de salariés (salariés inaptes, en arrêt maladie ou pour lesquels une procédure de licenciement est déjà engagée) ou face à un contexte économique difficile.

Nota Bene
*1 : Au cours de ces trois dernières années, le nombre de « conflits » dont les conseils des prud’hommes ont eu à connaître a fortement augmenté. En 2008, 202.000 affaires environ ont été portées devant les conseillers prud’homaux, soit une augmentation de 4,8% par rapport à 2007. De plus, c’est toute la « chaîne sociale » qui est engorgée. En 2009, 60% des conflits ont été portés en appel et la Chambre sociale de la Cour de cassation a eu à connaître près de 6.500 pourvois et a rendu 3.297 arrêts avec un délai moyen de 500 jours.

*2 : La rupture conventionnelle est donc un contrat par lequel employeur et salarié conviennent d’un commun accord de rompre le contrat de travail à durée indéterminée qui les lie et fixent les conditions de cette rupture (article L. 1237-11 et suivants du Code du travail).
*3 : Les règles du licenciement (1/3).
*4 : Circulaire DGT (Direction Générale du Travail) n° 2008-11 du 22 juillet 2008.
*5 : Formulaire de rupture conventionnel pour les CDI.
*6 : Formulaire de rupture conventionnelle pour les salariés protégés. Concernant ces derniers, il revient à l’inspecteur du travail de se prononcer sur la rupture du contrat de travail. Le formulaire est presque identique. Il ne s’agit alors pas d’une homologation mais d’une autorisation.
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vendredi 13 mai 2011

Le contenu de la clause de non-concurrence

Par Grégoire Le Metayer. Le contrat de travail contient souvent certaines clauses « particulières ». Parmi ces dernières, celle de « non-concurrence » revient plus fréquemment, y compris devant les tribunaux.

Différente de l’obligation de loyauté à laquelle chaque salarié est soumis durant l’exécution de son contrat de travail (art. 1135 du Code civil *1), la clause de non-concurrence vise à empêcher le salarié quittant son entreprise de lui porter préjudice en la concurrençant.

Toutefois, pour être licite, elle doit répondre à plusieurs critères cumulatifs.
Comme l’a précisé la Chambre sociale de la Cour de cassation (*2), « la clause de non-concurrence n’est licite que si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise, limitée dans le temps et dans l’espace, qu’elle tient compte des spécificités de l’emploi du salarié et comporte l’obligation pour l’employeur de verser au salarié une contrepartie financière, ces conditions étant cumulatives ».

• Une clause indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise

Face à la restriction apportée à la liberté du travail, la clause de non-concurrence ne peut concerner que certaines activités « essentielles » de l’entreprise.
Il en est ainsi des vendeurs qui sont au contact de la clientèle, des ingénieurs travaillant sur un nouveau produit, etc.
En revanche une telle clause ne peut être conclue avec un laveur de vitres (*3).

• Une clause limitée dans le temps, dans l’espace et quant aux activités visées

Toujours dans l’optique de protéger la liberté du travail, la durée de la clause de non-concurrence doit être proportionnelle à la nature de l’emploi occupé (*4). Ainsi, la durée ne sera, dans la plupart des cas, pas la même pour un ingénieur ayant participé à la conception d’un produit n’étant pas encore sur le marché que pour un vendeur au contact de la clientèle.
De même, elle ne peut obliger quelqu’un à s’expatrier pour avoir un emploi conforme à son expérience professionnelle ou à sa qualification (*5).

• Une clause comprenant une contrepartie financière

Obligatoire depuis la jurisprudence de 2002 (voir *2), cette contrepartie, versée après la rupture, vise à compenser le préjudice subi par le salarié. Elle ne peut donc pas être exclue en cas de faute ou limitée à certains modes de rupture (comme la démission) sous peine de nullité.
Pour être licite, les clauses signées avant cette date ne prévoyant pas de contrepartie doivent faire l’objet d’un avenant… soumis à l’acceptation expresse du salarié.
Si un seul de ces trois critères n’est pas rempli, la clause de non-concurrence est considérée comme nulle et peut donner lieu au versement de dommages et intérêts dans le cas où le salarié l’aurait respecté.

Enfin, et cela semble logique, le salarié doit être informé de son contenu et l’approuver explicitement.
Une clause de non-concurrence peut donc être prévue au moment de la conclusion du contrat de travail ou au cours de son exécution. Elle peut également résulter d’une convention collective qui l’impose à certains salariés. Dans ce cas, pour leur être applicable, ces derniers doivent avoir été mis en mesure d’en prendre connaissance lors de son embauche (*6).

S’applique-t-elle à tous les modes de ruptures du contrat de travail ?
OUI en l’absence de précision sur les causes pouvant mener à la rupture.
Autrement dit, l’employeur qui met en place un plan de départ volontaire, et incite fortement certains salariés à en profiter, pourra se prévaloir de la clause de non-concurrence si elle est formulée en des termes généraux.
Au contraire, si elle vise explicitement un (ou plusieurs) mode(s) de rupture, elle ne s’appliquera qu’à ce(s) dernier(s).

L’employeur peut toutefois choisir de ne pas exercer la clause de non-concurrence (et donc de ne pas verser l’indemnité), à condition de respecter les modalités de renonciation prévues par le contrat ou la convention collective applicable. En l’absence de telles modalités, il ne pourra y renoncer qu’avec l’accord du salarié.

Que se passe-t-il si le salarié viole la clause de non-concurrence ?
Dans ce cas, il perd droit à l’indemnité compensatrice et devra rembourser les sommes déjà perçues. Il peut aussi être condamné à verser des dommages et intérêts.
Le nouvel employeur peut également être condamné si la preuve est apportée qu’il connaissait l’existence de cette clause lors de l’embauche. Dans tous les cas, le juge des référés peut ordonner le licenciement si cela s’avère nécessaire (*7).

Dans les faits, il n’est pas toujours évident de contrôler la bonne exécution d’une clause de non-concurrence. Le salarié n’a en effet aucune obligation d’informer son ancien employeur sur la nature de son nouvel emploi.
Afin de réduire les coûts liés à ces clauses (et de pouvoir les contrôler plus facilement), il est donc conseillé de ne les conclure qu’au cas par cas en « pesant le pour et le contre ».

Nota:
*1 : article 1135 du Code civil : « les conventions obligent non seulement à ce qui y est exprimé, mais encore à toutes les suites que l’équité, l’usage ou la loi donnent à l’obligation d’après sa nature ».
*2 : arrêt du 10 juillet 2002 de la Chambre sociale de la Cour de cassation
*3 : arrêt du 14 mai 1992 de la Chambre sociale de la Cour de cassation
*4 : arrêt du 7 mai 1991 de la Chambre sociale de la Cour de cassation
*5 : arrêt du 28 octobre 1997 de la Chambre sociale de la Cour de cassation
*6 : arrêt du 8 janv. 1997 de la Chambre sociale de la Cour de cassation
*7 : arrêt du 26 octobre 1993 de la Chambre sociale de la Cour de cassation

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