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mardi 22 mars 2011

Le licenciement des salariés protégés (3/3)

Par Grégoire Le Metayer. Le licenciement, aussi bien pour motif personnel qu’économique, répond à une procédure stricte. Celle-ci est valable pour tous les salariés, y compris les salariés protégés.

Toutefois, pour ces derniers, deux formalités supplémentaires sont à respecter : l’employeur doit consulter le Comité d’Entreprise (CE) avant de saisir l’inspecteur du travail pour une demande d’autorisation.

Cette partie de la procédure, pourtant obligatoire, ne peut pas être suivie par l’employeur dans un cas particulier… (voir ci-après)

Nota 1 : seule l’autorisation de l’inspecteur du travail est requise pour les délégués syndicaux ou en l’absence de CE.

I) La consultation du Comité d’Entreprise (arts. L. 2421-3 et 4 du Code du travail)

L’employeur doit convoquer le CE « régulièrement » (il ne s’agit pas d’une réunion extraordinaire).
Si l’entreprise compte plusieurs établissements, seul le CE de l’établissement auquel appartient le salarié doit être consulté.
De même, si le salarié protégé possède plusieurs mandats, le CE n’est consulté qu’une fois.
Après avoir entendu le salarié concerné, le CE rend son avis. Libre à l’employeur de le suivre ou non.

Nota 2 : si le salarié visé par une procédure de licenciement est membre du CE, il doit participer au vote (*1).

II) L’autorisation de l’inspecteur du travail (arts. L. 2421-1 et 2 du Code du travail)

Pour être valide, le licenciement d’un salarié protégé doit être autorisé par l’inspecteur du travail.
Il est saisi au moyen d’une lettre recommandée avec AR énonçant les motifs du licenciement. Si le CE a été consulté, cette lettre lui est envoyée avec une copie du procès-verbal dans les 15 jours suivant la réunion.
L’inspecteur du travail a essentiellement un rôle de contrôle. Il vérifie que :
•La procédure a bien été respectée.
•Le motif invoqué existe et est proportionné à la sanction (en l’occurrence le licenciement).
•Le licenciement est sans rapport avec le mandat du salarié.

Pour mener à bien cette mission, il procède à une enquête contradictoire en auditionnant personnellement et individuellement l’employeur et le salarié.

Nota 3 : un entretien téléphonique ne suffit pas (*2).

Enfin dans un délai de 15 jours après réception de la demande d’autorisation, l’inspecteur du travail autorise (ou non) le licenciement. Sa décision (obligatoirement motivée) est notifiée :
•A l’employeur et au salarié si le CE n’a pas été consulté.
•A l’employeur, au salarié, à l’organisation syndicale concernée et au CE si ce dernier a été consulté.

L’employeur qui licencie le salarié sans cette autorisation risque de devoir payer une indemnité pour violation du statut protecteur. Cette indemnité est égale à la rémunération que le salarié aurait dû percevoir depuis la date de la rupture jusqu’à la fin de sa période de protection.

Arrêt du 2 février 2011 : Que se passe-t-il lorsqu’un salarié protégé prend acte de la rupture du contrat de travail (*3) ?

Dans cette situation, l’employeur n’est pas à l’initiative de la rupture et n’a donc pas reçu de ce fait l’autorisation de licencier un salarié protégé. Est-il pour autant redevable de l’indemnité pour violation du statut protecteur ?
La Chambre sociale de la Cour de cassation a récemment jugé (arrêt du 2 février 2011) une telle affaire.
La Cour d’appel avait reconnu la « légitimité » de la prise d’acte en la qualifiant de licenciement sans cause réelle et sérieuse, sans pour autant accorder l’indemnité pour violation du statut protecteur (le salarié ayant provoqué la rupture).
La Chambre sociale a cassé cet arrêt en retenant que « lorsqu’un salarié titulaire d’un mandat représentatif prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu’il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets d’un licenciement nul pour violation du statut protecteur lorsque les faits invoqués par le salarié la justifiaient, et, d’autre part, que le représentant du personnel licencié sans autorisation administrative a droit à une indemnité forfaitaire pour violation du statut protecteur égale à la rémunération qu’il aurait dû percevoir depuis la date de la rupture jusqu’à l’expiration de la période de protection en cours ».

Autrement dit, si la prise d’acte est justifiée, elle produit les mêmes effets qu’un licenciement sans autorisation de l’inspecteur du travail.
Pour éviter de payer d’importantes indemnités, il appartient à l’employeur de :
•Porter une attention particulière à la bonne exécution du contrat de travail des salariés protégés.
•Veiller au respect de la loi (notamment lors des modifications du contrat de travail).
•Et surtout ne pas essayer de « pousser » un salarié avec un mandat à la démission…

Ce billet conclu la « série » sur le licenciement. J’insiste tout particulièrement sur la nécessité de respecter la loi (ce qui n’est pas toujours le cas) afin d’éviter un contentieux potentiellement coûteux et chronophage.

Pour information, au cours de ces trois dernières années, le nombre de « conflits » dont les conseils des prud’hommes ont eu à connaître a fortement augmenté. En 2008, plus de 202.000 affaires ont été portées devant les conseillers prud’homaux, soit une augmentation de 4,8% par rapport à 2007. Après quelques années de baisse, les conflits entre employeurs et salariés sont donc repartis à la hausse et notamment ceux concernant la rupture du contrat de travail (95% des litiges en 2008). Cette évolution s’explique en partie par la situation économique actuelle, mais également par une « judiciarisation » des conflits avec des salariés qui n’hésitent plus à contester les licenciements.

De plus, c’est toute la « chaîne sociale » qui est engorgée. En 2009, 60% des conflits ont été portés en appel et la Chambre sociale de la Cour de cassation a eu à connaître près de 6.500 pourvois et a rendu 3.297 arrêts avec un délai moyen de 500 jours.
Les conseillers prud’homaux sont donc véritablement devenus des juges du licenciement. Il n’est désormais plus rare qu’un employeur licencie pour faute grave et laisse ensuite aux conseillers l’opportunité de juger de la véracité de la faute.

*1 : Arrêt du 11 juin 1981 de la Chambre sociale de la Cour de cassation

*2 : Décision du 21 août 1996 du Conseil d’Etat

*3 : La prise d’acte est un mode de rupture du contrat de travail par lequel le salarié ou l’employeur considère le contrat rompu du fait de l’autre partie. La prise d’acte de la rupture par le salarié produit les effets :
•D’un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits qu’il reproche sont suffisamment graves.
•D’une démission dans le cas inverse.






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mercredi 9 mars 2011

Le non respect du délai de prévenance par l’employeur : une sanction incertaine.

Par Guillaume Ferrand. La loi de modernisation du marché du travail du 25 juin 2008 a instauré un délai de prévenance en cas de rupture de la période d'essai par l’une ou l’autre des parties au contrat de travail. Ce délai de prévenance – encore appelé préavis - varie en fonction de la durée de présence du salarié dans l'entreprise, d’une part, et de la personne qui prend l'initiative de la rupture, d’autre part. Mais, en raison de la brièveté des délais imposés au salarié qui entend rompre le contrat à l’essai, c’est le régime de la rupture de la période d’essai par l’employeur qui retiendra ici notre attention.

L'article L. 1221-25 du Code du travail prévoit en effet que pour les contrats stipulant une période d'essai d'au moins une semaine, l'employeur qui met fin au contrat en cours ou au terme de l'essai, doit prévenir le salarié dans un délai minimal de :

• 24 heures avant la rupture de la période d’essai si le salarié compte moins de 8 jours de présence
• 48 heures, si le salarié compte entre 8 jours et 1 mois de présence
• 2 semaines après 1 mois de présence
• 1 mois après 3 mois de présence.

Ce délai de prévenance court à compter de la notification de la rupture par l’employeur. Or, si la décision de rompre le contrat peut valablement intervenir jusqu'au terme de la période d'essai, l'instauration du délai de prévenance ne peut, aux termes de l'article L. 1221-25 du Code du travail, avoir pour effet de prolonger l'exécution du contrat de travail au-delà de la période d'essai. Cela signifie que le salarié ne saurait bénéficier du délai de prévenance pour se maintenir dans l’entreprise au-delà de la date de fin de la période d’essai prévue au contrat.

Exemple :

Soit un contrat qui prévoit une période d’essai de 2 mois, prenant fin le 8 février. L’employeur qui souhaite se séparer d’un salarié présent dans l’entreprise depuis plus d’un mois devra lui notifier sa décision au plus tard le 25 janvier, afin de respecter le délai de prévenance de 2 semaines.

Si maintenant l’employeur notifie sa décision de rompre l’essai le 2 février, soit seulement 6 jours avant l’expiration de la période d’essai, le respect du préavis supposerait que le salarié se maintienne dans l’entreprise jusqu’au 16 février. Or, le contrat à l’essai étant prévu jusqu’au 8 février et l’article L. 1221-25 du Code du travail prohibant le prolongement de la période d’essai par l’effet du délai de préavis, le salarié ne pourra se maintenir dans l’entreprise au-delà du 8 février.


La question se pose alors de savoir quelle est la sanction du non respect du délai de prévenance par l’employeur. A défaut de disposition législative sur ce point, c’est la jurisprudence qui a du en fixer le régime.

Déjà avant la loi de modernisation du marché du travail du 25 juin 2008, la Cour de cassation avait jugé (1), à propos de l'application de préavis imposés par des accords collectifs, que le non-respect par l'employeur du délai de prévenance n'avait pas pour effet de rendre le contrat définitif, le salarié ne pouvant prétendre qu'à une indemnité compensatrice relative au préavis ne pouvant être exécuté.

Depuis la loi du 25 juin 2008, trois arrêts de Cour d’appel ont eu l’occasion de se prononcer sur la sanction du non respect par l’employeur du nouveau délai de prévenance légal. Un arrêt de la Cour d’appel d’Amiens du 1er juin 2010 (2) a décidé que « le non-respect du délai de prévenance (…) constitue une irrégularité ayant nécessairement causé un préjudice à l’intéressé ». Un autre arrêt de la même Cour d’appel du 13 octobre 2010 (3) a jugé que le non-respect du délai de prévenance par l’employeur constituait une irrégularité « ouvr(ant) droit au profit de la salariée à une indemnité compensatrice correspondant au préavis non effectué ». Enfin, un arrêt de la Cour d’appel de Bordeaux du 21 octobre 2010 (4) considère dans ce même sens que « le non-respect du délai de prévenance ne peut être sanctionné que par l’allocation de dommages-intérêts correspondant à la partie non respectée du délai. ».

Ces arrêts confirment la solution de la Cour de cassation selon laquelle le non respect du délai de prévenance n’a pas pour effet de rendre le contrat de travail définitif. La rupture du contrat de travail sans respect du préavis s'analyse donc en une rupture de période d'essai et non en un licenciement. Les cours d'appel reconnaissent également le droit à indemnisation du salarié, mais une incertitude demeure quant à l’étendue de ce droit à réparation.

La Cour d’appel d’Amiens (1ère espèce) considère que le non respect du préavis cause nécessairement un préjudice au salarié. Si on laisse de côté le cas de la rupture abusive (caractérisée par une intention de nuire, une légèreté blâmable de la part de l’employeur dans l’exercice de son droit de rupture, ou un détournement de la finalité de la période d’essai), le préjudice du salarié peut résulter de l’impossibilité de se retourner contre son employeur pendant le délai de préavis, de rechercher un nouvel emploi pendant ce même laps de temps, ou encore être analysé sur le terrain de la perte de chance etc... Il reviendra en tout état de cause au salarié de prouver son préjudice ainsi que le lien de causalité avec la faute de l’employeur, étant précisé que cette dernière résultera de la notification tardive de la fin de la période d’essai. Cette preuve sera aisée à rapporter dans le cas où la notification est écrite, et devra s’accomplir par tout moyen dans le cas où la notification est verbale.

Mais les deux autres arrêts rapportés laissent à penser que chaque jour de préavis non effectué pourrait être indemnisé, indépendamment des circonstances qui entourent la rupture, sur la base du temps de travail qui n’a pu être effectué. Cette solution, si elle venait à être confirmée par la Haute juridiction, présenterait l’avantage pour l’employeur de déterminer à l’avance l’étendue de ses obligations en cas de rupture fautive, mais ne serait pas pour autant exclusive de toute autre sanction. L’employeur serait alors contraint d’indemniser le salarié sur la base – objective – du temps de préavis non effectué, et, éventuellement, sur la base – plus subjective – du préjudice éventuellement subi par le salarié.

En attendant la position de la Cour de cassation sur ce point, il est recommandé à l'employeur de notifier la rupture de l’essai suffisamment tôt, en s’assurant que le délai de prévenance se termine avant le terme de la période d'essai.

Nota:

(1): Notamment : Cass. soc., 24 juin 1999 ; Cass. soc., 21 mai 2002 ; Cass. soc., 9 janv. 2008
(2): CA Amiens 1-6-2010 n° 09-4831
(3): CA Amiens 13-10-2010 n° 10-613
(4): CA Bordeaux 21-10-2010 n° 09-6360
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lundi 7 mars 2011

Le licenciement pour motif économique (2/3)

Par Grégoire Le Metayer. Après le licenciement pour motif personnel (1/3), j’aborderai ici celui pour motif économique (2/3) et dans un troisième billet le cas des salariés protégés (3/3).


En 2010, les entrées à Pôle Emploi suite à un licenciement économique ont chuté de 20%. Ce recul est important mais doit être relativisé car 2009 a été marquée par de nombreuses « suppressions » d’emplois (plan de départ volontaire, licenciement économique, etc.).

Ainsi, pour le mois de décembre 2010, 3,2% des 512.400 entrées à Pôle Emploi, soit 15.500, étaient liées à un licenciement économique.

Ce « faible pourcentage » n’est cependant pas représentatif du fort intérêt des médias pour ce type de licenciement, ni des actions prises par le gouvernement qui prévoit, entre autres, de « sécuriser les parcours professionnels des salariés ayant subi un licenciement économique au moyen d’un dispositif unifié et plus efficace ».

Quelles sont donc les règles applicables à ce type de licenciement ?

Selon l’article L. 1233-3 du Code du travail, « constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d’une suppression ou transformation d’emploi ou d’une modification, refusée par le salarié, d’un élément essentiel du contrat de travail, consécutives notamment à des difficultés économiques ou à des mutations technologiques ».

Trois grandes procédures caractérisent le licenciement pour motif économique :
•Le licenciement individuel.
•Le licenciement collectif dans les entreprises de moins de 50 salariés.
•Le licenciement collectif dans les entreprises de plus de 50 salariés.

Dans ce deux derniers cas, les règles varient selon qu’il y ait plus ou moins de 10 salariés concernés sur une période de 30 jours.

Une partie commune

Tout d’abord, l’employeur ne peut licencier pour motif économique que lorsque tous les efforts ont été réalisés pour reclasser le(s) salarié(s) concernés (art. L. 1233-4 du Code du travail).

Il doit ensuite obligatoirement fixer un ordre de licenciement (*1), c’est-à-dire établir un ordre de départ en fonction de critères objectifs définis (art. L. 1233-5 du Code du travail) :
•soit par l’employeur après consultation du Comité d’Entreprise (CE) ou des Délégués du Personnel (DP),
•soit par la convention collective applicable.

Ces critères, non discriminatoires, prennent notamment en compte l’ancienneté, la situation familiale ou d’autres situations rendant la réinsertion plus difficile (handicap, l’âge, etc.).
Excepté pour un licenciement individuel, il doit également réunir et consulter les représentants du personnel (le CCE et le CE ou à défaut les DP) en leur communiquant tous les renseignements utiles sur le projet de licenciement (arts. L. 1233-10 et L. 1233-31 du Code du travail) :
•Les raisons économiques.
•Le nombre de licenciements envisagés.
•Les critères proposés pour l’ordre des licenciements.
•Le calendrier prévisionnel.
•Les mesures de nature économique envisagées.

Enfin, la notification du licenciement se fait systématiquement au moyen d’une lettre recommandée avec accusé de réception dont les délais avant expédition sont variables (voir tableau ci-dessous). Elle doit préciser l’énoncé des motifs économiques, l’existence d’une priorité de réembauchage et proposer une Convention de Reclassement Personnalisée (CRP) ou, si l’entreprise compte au moins 1.000 salariés, un Congé de Reclassement (CR).


I) Le licenciement individuel pour motif économique

Chaque salarié est convoqué à un entretien préalable au cours duquel lui sont exposées les raisons de son licenciement. Il est également informé des mesures de reclassement possibles et de l’existence d’une CRP ou d’un CR.
Le licenciement est ensuite notifié au salarié et, dans les 8 jours, à la Direction Régionale des Entreprises, de la Concurrence, de la Consommation, du Travail et de l’Emploi (DIRECCTE, ex Direction Régionale du Travail et de l’Emploi) (art. L. 1233-19 du Code du travail).

II) Le licenciement collectif de moins de 10 salariés sur une période de 30 jours

Après consultation des représentants du personnel, un compte rendu est envoyé à la direction départementale du travail.
L’employeur respecte ensuite la même procédure que celle pour le licenciement individuel : convocation, entretiens, notification du licenciement aux salariés et à la DIRECCTE.
Concernant le licenciement économique de plus de dix personnes, les règles varient selon que l’entreprise compte plus ou moins de 50 salariés.

III) Le licenciement collectif de 10 personnes et plus au sein d’une entreprise de moins de 50 salariés sur une période de 30 jours

L’employeur doit commencer par consulter les DP en organisant deux réunions dans un délai n’excédant pas 14 jours (art. L. 1233-19 du Code du travail). Au préalable, il leur aura transmis tous les renseignements utiles sur le projet de licenciement.
S’il existe des représentants du personnel, la tenue d’un entretien préalable n’est pas obligatoire (art. L. 1233-38 du Code du travail), mais le reste dans le cas contraire. L’employeur ne peut donc se voir reprocher l’absence de ces entretiens (*2).
La procédure est alors identique à celle exposée précédemment : convocation, entretien et notification du licenciement aux salariés et à la DIRECCTE.

Cette autorité administrative suit également la procédure de licenciement économique de bout en bout, afin de vérifier que la loi est bien respectée. L’employeur transmet donc tous les documents relatifs au projet de licenciement économique : dossiers communiqués aux représentants du personnel, comptes rendus et projet de licenciement.

IV) Le licenciement collectif de 10 personnes et plus au sein d’une entreprise de plus de 50 salariés sur une période de 30 jours

La procédure est plus contraignante en matière de reclassement des salariés et de consultation des instances représentatives du personnel.
L’une des étapes majeures est l’élaboration d’un plan de sauvegarde de l’emploi. Celui-ci comprend des mesures concrètes, précises, et de nature à éviter les licenciements (*3).

Ce plan, ainsi que tous les renseignements utiles, sont remis aux représentants du personnel avant toute réunion et prise de décision.

Nota : à défaut de représentant du personnel, les salariés sont directement informés par affichage sur le lieu de travail :
•Du plan de sauvegarde de l’emploi.
•Des propositions de l’administration pour l’améliorer et de sa réponse motivée.

L’employeur n’oubliera pas de convoquer les représentants du personnel pour deux réunions à tenir dans un délai (art. L. 1233-30 du Code du travail) :
•De 14 jours, lorsque moins de 100 licenciements sont envisagés.
•De 21 jours, lorsque le nombre de licenciements est compris entre 100 et 250.
•De 28 jours, pour plus de 250 licenciements envisagés.

Les représentants du personnel peuvent ici se faire assister d’un expert comptable (art. L. 1233-34 du Code du travail). Ils doivent alors tenir trois réunions : les deux premières dans un délai compris entre 20 et 22 jours et la troisième suivant les délais précités (14, 21 ou 28 jours).
L’employeur est également tenu de donner une réponse motivée aux suggestions du CE et de l’administration.

Cette dernière reçoit les mêmes informations que les représentants du personnel, ainsi que les comptes rendus de réunions et le projet de licenciement. Son rôle est de veiller au respect de la loi et des conventions aussi bien en matière de mise en place des mesures sociales que de consultation des représentants du personnel.
Une fois l’autorité administrative notifiée du projet de licenciement, l’employeur enverra la lettre de licenciement en respectant les délais suivants :
•30 jours pour 10 à 99 licenciements.
•45 jours pour 100 à 249 licenciements.
•60 jours pour plus de 250 licenciements.

Plus que jamais, le DRH doit avoir une réelle maîtrise de son environnement juridique.

*1 : Arrêt du 13 juillet 1993 de la Chambre sociale de la Cour de cassation
*2 : Arrêt du 15 décembre 1999 de la Chambre sociale de la Cour de cassation
*3 : Arrêt du 10 juin 1997 de la Chambre sociale de la Cour de cassation
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